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论我国民法典上用益物权的内涵与外延
2020年05月31日 19:16 来源:《清华法学》2020年第3期 作者:李永军 字号

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  作者:李永军,中国政法大学教授

  摘要:罗马法以降,各国民法典中关于用益物权的内涵与外延有很大的不同,均有很强的本土化特征。我国学理及民法典规定的“用益物权”与德国民法典和法国民法典差异巨大,大大缩小了 “用益性物权”的范围,主要是受日本和我国台湾地区“民法”影响所致。我国民法典中关于用益物权的规定出现了一个很奇怪的现象:用益物权部分的“总则”规定的用益物权的概念(第323条)与后面的种类规定是矛盾的,“物权内容与种类法定”在我国民法典中出现了“二元分离”的现象—— 尽管“总则部分”规定了“用益物权可以在动产和不动产上设立”,但在后面的“种类”部分却没有规定动产用益物权。由此出现了用益物权的内涵与外延严重的分裂现象。既然民法典规定“用益物权可以在动产和不动产上设立”,那么,我国用益物权的客体范围是十分广泛的,实际上实现了“物权法定主义缓和”。甚至在消耗物上设定“用益物权”,也不违反我国民法典。另外,在地役权方面必须强调《民法典》第323条规定的为“需役地服务”的基本使命,必须强调地役权是为具体的土地设立而非为人设立,后者不能登记为地役权。因此,采用“登记对抗”无法区分债权效力与物权效力。

  关键词:用益物权 地役权 役权 物权法定 动产用益物权

  一、问题的提出

  尽管用益物权有很强的本土化特征,各国规定也不尽相同,但比较法上的参考仍然能够给我们很多的启发和借鉴。如果把我国民法典同欧陆国家最具代表性的民法典(古罗马法、法国民法典、德国民法典、意大利民法典)进行比较就会发现,在用益物权的内涵与外延方面与前者相差太多:我们主要把用益物权的客体限于不动产:建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权(经营权分离后是否是物权有争议)、地役权和居住权。后者不仅把用益物权制度适用于不动产,即使动产、权利和集合财产也可以设立用益物权。那么问题在于:①造成这种差异的原因是什么?②从我国目前的民法典规范中能否在不违反“物权法定原则” 的前提下,确定对于动产和权利的用益物权呢?我国民法典之物权编中关于用益物权的“一般规定”能否作为“物权法定”之“法”适用呢?③“用益物权”的一般规则是什么?我国民法典虽然有关于用益物权的“一般规定”,但除了第323条这一个定义之外,并没有规定用益物权的一般规则。从比较法上看,“用益物权”仅仅是一个学理用语,几乎没有国家将其规定在法典中。我国民法典是一个例外,这种规定的意义是什么?④欧陆国家的用益物权以不能转让为原则(例如德国,除了地上权和永佃权之外的其他用益物权都不能转让),而在我国,大部分用益物权都能够转让。造成这种差异的原因何在?⑤我国民法典(第323条)虽然规定“动产上可以设定用益物权“,但却没有任何设定的规则,那么,其如何设定?其公示方式是什么?如果在动产上设定用益物权,违反物权法定原则吗?⑥我国民法典为了完成所谓”三权分置“的使命,在类似传统的永佃权(土地承包经营权)之上分离出(或者说再设)一个“土地经营权”,是否具有法律上的可行性?“用益物权之上再设用益物权“是否违反物权法的一般原理?被分离后的土地承包经营权所剩下的“承包权”是一个什么权利?还能说是一个“用益物权”吗?

  另外,①“地役权”的相对概念是什么?从逻辑上说,既然有“地役权”,就应该有其他 “役权”,但我国民法典上为什么只有地役权(其实我国民法典上的居住权本为传统民法“人役权”的一种,但却没有冠名以“人役权”)?除此之外,地役权与人役权的上位概念应是“役权”,那么,传统民法中的“役权”规则对于他物权来说具有怎样的意义?欧陆国家民法典上的人役权制度非常发达,而且在今天发挥着越来越重要的作用(例如德国、法国等),我国民法典上如何能够通过法解释方法容纳这些他物权?②由于我国民法典没有借鉴自罗马法以来的“役权“的概念,仅仅截取了“役权”之“属概念”中的一个种类——地役权,又无其他为特定主体设定的某一方面的特殊用益权(居住权除外)的规则,因此,我国学理和司法实务中对于地役权有许多误解,让其承载了许多莫名的使命。那么,如何仅仅扣住《民法典》第372条之规定,来正确界定“地役权”的认定和规则的适用?③“役权不能表现为作为”为一般原则,如何界定地役权的内涵?特别是在我国民法典关于地役权与相邻关系的“二元构造模式”下把握之?

  对于以上问题的研究,即对于用益物权之内涵与外延的把握,对于我国民法典的解释和适用具有重要的意义和价值。笔者想以此为内容和主线展开讨论,但论述的顺序不一定与提出问题的顺序相同。

  二、用益物权的理论源头——役权的概念与基本规则

  (一)役权的概念及对用益物权有影响的规则

  我国民事立法尽管有地役权、居住权、建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权等这些以“用益”为目的的他物权,但这些分类仅仅是传统民法理论及立法中的二级分类,其上位概念——役权却被我们所忽视。因此,在司法实践中,这些二级分类之间的体系“脉络” 和共同规则就会出现断裂。例如,对我国《民法典》第372条关于地役权的概念和设立种类就有很多误解(下面要具体论及)。只有认真研究“役权”的概念,才能解释这些基本的问题。那么,什么是役权呢?

  以研究罗马法著称的意大利学者认为,在优士丁尼法中,役权(地役权和人役权)这个词从总体上是指对他人之物最古老的的古典权利。在罗马法上,出于优士丁尼的原因,变得复杂。但役权有自己的规则,这些规则主要表现为:①役权不适用于人和自己的物(对己物不能享有役权);②役权不得表现为要求作为,也就是说,役权不能要求供役地所有主采取积极行为;③不能对役权行使役权(不得对役权行使用益,或者说用益权不接受役权)。

  罗马法的上述关于役权的一般概念和规则,实际上奠定了现代物权法以用“役”为特点的他物权(用益物权)的本质性特征:①他物权。即用益物权不能在自己的物上设定,仅仅能够在他人之物上设定。因为所有主如果在自己的物上设定用益权,这种用益的功能就与所有权本身的权能相冲突或者重合,从而成为多余。我国《民法典》第323条、《德国民法典》第1018-1093条、《法国民法典》第578-637条、《日本民法典》第265-294条莫不如此。②用益物权体现为对他人之物的“用益”,只能是对他人之物产生负担,而这种负担的一般情形是“容忍义务”,而不是积极的行为。因为“要求他人为一定的积极行为”就不再是物权性负担,而是债权性负担,也就是一项债权。就如意大利学者所言,如果要求(被役物的)所有主为他人利益积极地采取行动,我们所谈的就不再是对物的权利,而是对人的权利和对所有主活动的权利,简言之,就是一项债权。因此,一般地说,用益物权中的“他物”之主人对用益物权的义务都是消极的。在我国的民法典物权体系中,所有类型的用益物权都体现了这一理念。当然,不妨在物权之外,对“被役物”的所有主设定一项债权型的积极行为义务。③役权之上不能再设定役权,用益权不接受役权。这是役权的一项很重要的原则,主要是因为,役权本来要么是对特定的土地设立(地役权),要么就是对特定的人设立(人役权),如果再将役权作为役权的标的,则要么与其本质不相符合,要么与其目的不相符合。以地役权为例,地役权本来就不是一项主权利(尽管它是一项独立的权利,但却不是主权利而是从属性权利),其与主权利不能分离而独立发挥作用。因此,不可能单独将地役权作为其他物权的客体或者载体,给他人再设立役权或者其他用益物权。我国民法典在作为用益物权的土地承包经营权之上再设立一个 “土地经营权”或者分离出一个用益性的土地经营权,而这两个“物权”都以“现实占有”作为前提共同指向同一客体,理论上和实际上都存在障碍。

  (二)役权的古典分类及后世民法典的继受

  在罗马法上,役权分为两类:一是地役权,二是人役权。就如学者所言,役权只能为某一特定的土地或者某一特定的人而设,因而它是真正不可转让的权利。前一种称为地役权,后一种称为人役权。这两种役权的确有着颇为不同的功能和性质:地役权用在相邻土地关系中土地的需要,而且是从正面规定的使用权;人役权的目的则是为了保障特定人享有优惠,一般地把完全享有某物作为生活依靠,而该物的所有权并未转移给他。罗马法上的人役权有四种:用益权、使用权、居住权、对奴隶或者牲畜的劳作权。值得特别注意的是,罗马法上的地上权和永佃权是在役权制度之外发展起来的,不是役权的内容。这一点对于后世民法典影响很大,而亚洲很多国家在继受自罗马法以来的欧陆国家民法中的用益物权的时候,却对这种差别有意忽略,以致于很难从他们各自的民法典中看到用益物权的本来面目。

  由此可见,罗马法上的役权,仅仅与我国民法典规定的用益物权有部分的重合。其役权与役权之外的地上权和永佃权并列存在,共同构成了我们所说的用益性物权。

  我们必须明白的是,罗马法上的役权与永佃权、地上权有非常大的不同:役权,无论是为特定土地设立的地役权,还是为特定人设立的役权,它们都是不能转让的。但地上权和永佃权却是可以转让的。因为,罗马法上的永佃权被定义为:一种可以转让并可以继承的物权。它使人可以充分享用土地的同时负担不毁坏土地并交纳年租金的义务。而地上权则被定义为:使人充分享用某一建筑物或者其中一部分、可转让或者可移转给继承人的物权。

  我们可以观察一下后世民法典继受罗马法的情况。法国民法典继受了罗马法地役权和人役权的基本概念和分类,其《民法典》第578-636条规定的是人役权;第686-710条规定的是地役权。法国民法典中并未就地上权作出规定,按照学者的观点,地上权是由判例发展起来的一种对抗他人的物权。但与罗马法不同的是,法国民法典上的用益权是可以转让的(第595条),而使用权和居住权不得转让(第631、634条)。由于地役权的从属性,当然是不可以单独转让的。

  德国民法典对于罗马法的继受比法国民法典更加“忠诚”:其民法典的物权编中直接规定了 “役权”,在该题目之下规定了地役权、用益权和限制的人役权,而且与罗马法相同,这些权利都是不可转让的(《德国民法典》第1018-1093条)。总的来说,德国民法上的用益物权包括有:地上权(Erbbaurecht)和役权(Dienstbarkeit)两种;而役权又进步一划分为地役权与人役权,地役权与人役权的区别在于权利主体的不同,地役权的权利人只能是另一块土地的所有人(即需役地权利人),也即其只能与需役地所有权绑定在一起;而人役权的权利主体则是特定的人。依据权利的内容役权又可以区分为限制性用益权(beschr?nkteNutzungsrechte)与完全性用益权(volleNutzungsrechte),其中完全性用益权又叫做用益权(Nieβbrauch),其给予权利人对于标的物的整体性利用的权利;而所有的其他役权均只给予权利人依据其不同的约定进行某种限制性的利用权。

  地上权(Erbbaurecht)制度在《德国民法典》制定的时代并不重要,因此《德国民法典》仅仅为其设了6个条文加以规定,也即第1012-1017条,由于条文非常的少而存满了漏洞,无法对于该制度加以规范。《德国民法典》公布之后,关于地上权的法律观念发生了很大的变化,再加上德国对土地政策的改革和经济因素的推动,实践中对地上权产生了巨大的需求。因《德国民法典》过于简陋的规定显然无法应对复杂的社会需求,故德国政府于1919年1月15日通过了《地上权条例》(Erbbaurechtsverordnung),该条例于1919年1月22日生效,取代了《德国民法典》第1012-1017条的规定。该地上权条例于1994年9月21日经《物权法修正案》一定程度上的完善,于2007年11月23日更名为《地上权法》。翻译成中文的“地上权”,在德国法中对应的词汇是“Erbbaurecht”。德国人之所以使用这个词,是出于两方面的原因:其一是Baurecht的意思是在他人土地上从事建筑,故称其为建筑权;其次,该种权利同时是可以继承的(vererblich),故这两个词被结合起来,称之为Erbbaurecht.《德国地上权条例草案》的官方说明中也将地上权人(Erbbauberechtigte)称之为Erbbaurechtsnehmer。因此,德国的地上权制度就是在民法典之外,通过特别法发展起来的。并且,该权利与役权不同,是可以转让和继承的。

  意大利民法典是以法典化的形式对于以“用益”为核心的他物权规定最全面的一个欧陆国家民法的代表,其在法典的第三编“所有权”中,从第三章至第六章分别规定了作为所有权的派生权利——地上权、永佃权、用益权、使用权、居住权、地役权。其中,地上权和永佃权是可以处分的(第925、967条);用益权可以转让(第980条);但使用权和居住权不可转让(第1024条)。对此,意大利学者指出,传统中的用益物权包括役权和用益权,以及具有类似形态的地上权和永佃权。这些权利的形态对于物的所有权人之权利产生不同的影响。上述列举的类型中,用益物权确实比较符合罗马传统,但与德国法和法国法略有不同。

  及至亚洲很多国家与地区民法法典化开始,特别是对我国民事立法有重大影响的日本在制定民法典的时候,不仅根本未规定居住权和使用权制度,甚至把役权中最为广泛和活跃的用益权也限定在了不动产之上。例如,日本民法典主要有地上权、永佃权、地役权;我国台湾地区 “民法”也大概如此,仅仅在日本民法典的基础之上增加了典权(在2010年民法典修改时将永佃权改为农育权)。我国民事立法大概与日本和我国台湾地区相似。在亚洲造成这些以“用益” 为核心的他物权大大缩水的原因是什么呢?笔者认为,大概有客观与主观两个方面的原因。

  1.从客观上说,主要是因为:①从源头看,人役权的产生受到质疑。有学者指出,役权的真正原始类型表现为地役权,起初并无定语,役权就是指地役权。只是在共和国最后年代才因为优士丁尼出现了人役权——他喜欢把所有的“他物权”都归入“役权”法人范畴。优士丁尼的这种创新受到了学者的质疑和批评,认为:“这种创新不太好,它使人难以确定役权的一般概念,以同其他的‘他物权’相区别,也使人难以确定它特有的规则。”也许就是这种批评,使后世民法典继受的时候经受疑问和迟疑;②对所有权的妨碍。有学者这样指出人役权对所有权的妨碍:人役权是无偿地将所有权的权能分属于两方,其弊端在于妨碍标的物的改良,不利于经济的发展。从社会利益看,这种状态不能任其永续。

  2.从主观上说,主要原因是:各国在继受罗马法的时候,自我的选择政策更加重要。例如,日本在选择继受欧陆国家民法典的时候,就对于人役权选择了全部不要,根本就没有动产用益的问题。正如日本学者所说,伴随着役权以外的特殊他物权的发展,相比而言,役权的作用逐渐减弱。最终,作为近代法的理想的所有权自由与土地解放的主张,呈现出排除役权的态度。日本民法仅仅继受了地役权而未引入人役权。而且在当今社会,就连地役权,与地上权、永佃权相比,其作用也是微弱的。但德国的情况却恰恰与日本相反,不仅忠实地继受了罗马法的役权制度,而且根据自身的情况,进行了发展和扩张,其民法典关于“限制的人役权”的规定和实务中的大量应用就是著例。在德国民法典上,限制的人役权(beschr?nkte  pers?nliche  Dienstbarkeit)是为特定人的利益而在不动产之上(土地)设定的,权利人只能以某种特定的方式(有限的方式)对该不动产进行利用。限制的人役权的本质特征在于其主观属人性,也即只有特定的自然人或者法人得以对于标的不动产按照确定的内容对进行利用,此种权利既不能转让亦不能继承。限制的人役权除了权利主体与地役权不同之外,其他重要方面都与地役权相同,标的物都是土地,权利的内容亦都由使用役权(Benutztungsdienstbarkeit)、不作为役权(Unterlassungsdienstbarkeit)与排除权利人某些权利之行使(Ausschlussdienstbarkeit)三种情形构成。在当今德国,限制性人役权首先是在经济活动领域里作为使用权而发挥其功能和作用的,如在他人土地上建立加油站、利用他人土地架设高压线进行能源输送,或者用来限制竞争(对于啤酒酿造业和原油开采业尤其重要)。限制性人役权还被用来保障新型可再生能源行业的增设。限制性人役权在终老财产(Altenteil)领域中也发挥着重要的功能,特别是其中的居住权。近年来,限制性人役权在公法领域中的作用也越来越重要了,其发挥了征收的作用(Enteignung),即通过强制性为公共利益设立公共性限制性人役权(如公众通行等),而无需再行剥夺所有人之土地所有权了。

  综上,笔者认为,各国对于役权的继受主要取决于主观原因而非客观原因。另外,像客观原因也难以令人信服:所有以占有和使用、收益为目的的他物权,都会阻碍所有权的标的物的改良(例如,永佃权),难道都需要消灭吗?因此,无论是德国还是日本民法典,都是根据自身需要和具体国情作出的主观选择,故将用益物权限于不动产,仅仅是一种主观选择,并非当然和必须。

  在我国学理和立法特别强调“物权法定”的呼声下,在我国目前的民法典框架下,能否更加灵活地运用用益物权规范,扩大其适用范围?对此问题我们将在下面详细论及。但有一点是我们在认定用益物权的时候需借鉴和注意的:德国民法典强调的是“物权客体特定”和“登记能力”,“物权合意+登记”就可以在具有登记能力的特定的不动产上产生不动产物权,“物权合意+交付”就可以在特定的动产之上产生动产物权。而我国民法典及学理更加注重“外观”,即从外部去判断它是物权还是债权,而忽略“物权合意”,因此,在民法典的“物权编”中有很多物权是直接根据“合同”产生,登记仅仅是对抗要件。故在动产和不动产,甚至权利上设定用益物权并不存在理论上的障碍,与担保物权比较,用益物权是一个更加庞大的体系。

作者简介

姓名:李永军 工作单位:中国政法大学

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