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【网络文选】宋亚辉:法人法的设计与运行效率
2021年02月19日 10:50 来源:《中国社会科学》2020年第6期 作者:宋亚辉 字号
2021年02月19日 10:50
来源:《中国社会科学》2020年第6期 作者:宋亚辉

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  时至今日,将公司预设为纯粹逐利的经济组织,已落后于社会治理现代化的时代需求。

  公司作为一种技术构架,实乃自然人创造财富、加强社会互助的工具,它可集众人之力、让陌生人之间的合作成为可能,堪称人类社会最伟大的发明创造之一。因此,法人法设计的好坏不仅影响法的运行效率,而且制约社会治理能力的创新。问题的根源要回到《民法典》的营利概念及其塑造的法人法体系。

  营利概念在中国民商事法律体系中属于基础性概念。它不仅是民商二分的界线,而且是《民法典》区分营利法人与非营利法人的标准,同时还塑造了整个法人法的结构。国内理论通说将“营利”界定为追求利润并将利润分配给出资人,具体包含二要素:一是以追逐利润为目的,简称“目的要素”;二是将利润分配给出资人,简称“分配要素”。

  2020年颁布的《民法典》规定:“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。”作为对称概念,“为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。”

  以是否符合营利标准,《民法典》将法人分为“营利法人”“非营利法人”和“特别法人”。按单一标准,“特别法人”在性质上属“非营利法人”。

  而市场已经演化出两种介于营利与非营利之间的中间法人。一是以公司运作的“营利慈善机构”,其虽以商为业,但不分配利润,而是将其全部或主要用于公益事业。之所以不采用基金会的形式,是因为基金会可为之事业受限(不得以商为业),在资金来源、专业能力和组织效率方面缺乏竞争力,因此演化出此种新的法人类型。二是采用非营利法人的组织形式,将募捐收入主要用于公益事业,部分用于对企业家的经济激励,以此增加公益事业的市场供给。而中国现行法未给此类中间法人预留空间。但这只是“纸面上的法”。面对贫困和疾病的折磨,通过商业众筹平台从事公益事业,在今天已非新鲜事物。强大的市场需求造就了这种法外现象,这是市场的逻辑,法律应予疏导,而非一概否定。

  法人分类方法的分歧在比较法上由来已久。诚如中国立法者所言,中国法上的法人法构造在大陆法系国家有先例可循。颁布于19世纪末的《日本民法典》依据法人目的区分了“公益法人”与“营利法人”。二者的区分标准在于是否“以营利为目的”,至于何为“营利”,法律未作界定。

  在解释论上,日本20世纪的通说认为,民法上的营利概念包括二要素:“不仅从事收益事业,而且还以向成员分配利益为目的”。这与中国法的营利概念二要素如出一辙。日本的这一通说最早在1904年至1910年的学术研究中得到全面阐述。

  概言之,日本对公益法人的设立采用严格的核准制,对营利法人的设立则采用宽松的登记制,二者性质不同,互不兼容,制度上若允许营利法人不分配利润,并将利润全部用于公益事业,则会架空日本公法对公益法人设置的核准体制,留下巨大的法律规避空间。因此,应以是否向成员分配利润作为公益法人与营利法人的区分标准。这自然也解释了分配利润为何会成为营利法人制度的一项强制性规定。

  作为大陆法系的另一立法传统,《德国民法典》在区分公法人与私法人的前提下,根据私法人的组织结构差异,区分了“社团法人”(第21—79条)和“财团法人”(第80—88条)。作为二级分类,社团法人又被分为“非经济性社团”(第21条)和“经济性社团”(第22条),是否从事“营业”(Gesch?ftsbetrieb)活动被视为二者的区分标准。与民法典一致,《德国商法典》第1条将从事有组织的“营业”活动者视为“商主体”。至于何为营业,则并未释明。

  学界对营业的理解几经变迁,总体上经历了主观说(逐利之目的)与客观说(从事生产或销售活动)。其中,主观说认为,民商法上的营业活动应以营利为要件,而营利是指以追逐利润为目的。但在实践中,商主体也可能从事为特定群体利益服务的非营利行为,因而最近的通说认为,德国早期的营利概念过于苛刻,不当限缩了商法的适用范围,应以“有偿”取代营利概念,只要从事有偿活动即可,是谓客观说。

  例如《德国民法典》评注将“营业”解释为“有计划地、供给性地从事有偿活动”,商法典评注将该法第1条中的“营业”解释为“独立+有偿+有计划地持续+市场活动”四要素。至于是否以逐利为目的以及是否分配利润,德国法完全不作限制,无论是为了追逐利润还是补偿成本,只要具备有偿性即可。

  2006年修订的《日本民法典》第33条将法人二分法修改为“公益法人”“营利法人”和“其他法人”(即中间法人)三分法。

  中间法人最初设立于2001年的《日本中间法人法》,该法旨在解决那些既不以营利为目的也不以公益为目的的中间法人设立难题,但颁行不久便被2006年《日本关于一般社团法人以及一般财团法人的法律》(以下简称《日本一般法人法》)取代。这里的“一般法人”,包括营利法人以外的所有其他法人,合称“非营利法人”。

  此次改革意义重大,它将非营利法人的设立从核准制改为登记制(与营利法人接轨),不论其公益性之有无以及是否承诺分配财产,均可通过登记取得法人资格,其组织形式可以是“一般社团法人”或“一般财团法人”。这拓展了非营利法人的组织形式选择,有助于活跃民间的公益活动。

  2006年《关于公益社团法人以及公益财团法人认定等的法律》还将法人资格的取得与公益性认定脱钩。一般法人经登记取得法人资格后,可依该法提出公益性认定申请,经该法所定机关、程序和标准作出认定后便成为公益法人,依法适用税制优惠和其他特殊规则。

  改革后的法人三分法显著改善了日本法人法的体系效应。其一,营利法人可从事任何法不禁止的商事活动,也可将利润部分用于公益事业,但不得完全放弃利润和剩余财产分配权(《日本公司法》第105条第2款),以回应日本的营利概念二要素。其二,通过增设一般法人制度为“营利慈善机构”预留空间,若企业家欲将经营所获利润全部用于公益事业,则可设立一般法人实现该目的。其三,包括公益法人和中间法人在内的一般法人,可从事任何法不禁止的经营活动,但在认定公益法人时,其经营范围和比例受到限制。另外,一般法人不得分配利润和剩余财产(《日本一般法人法》第11、35、153条),作为例外,若章程未约定剩余财产归属,一般法人解散时可通过清算决议将其分配给成员,但若被认定为公益法人,则绝对禁止财产分配(《日本公益认定法》第5条)。其四,尤其重要的是,此次改革在一般法人范围内区分了法人组织法与行为法,将一般法人资格的取得与法人公益性认定以及由此决定的法人权利能力、税制优惠、民商事区分问题脱钩,有效化解了法人公益性判断与法人组织法捆绑所带来的过度管制问题。

  相较于日本法的改革,德国法以“有偿”取代营利概念后,利润分配完全属于社团法人的自主决策事项,除税法对享受税收优惠的公益性社团设置了不得分配利润(且不得分配超出实缴出资额的剩余财产)的限制外(《德国税法通则》第55条),德国民法对社团法人的利润分配未作任何限制,是否以及如何分配利润完全由社团法人通过章程自主决策。

  德国商事立法虽有专门条款规范利润分配事宜,但均允许章程“另行规定”,章程既可以规定不分配利润(《德国有限责任公司法》第29条第1款),也可改变分配方案(《德国有限责任公司法》第29条第3款和《德国股份公司法》第60条第3款)。这符合私法自治原理。德国税法上的利润分配限制与私法自治也不冲突,是否向税务机关申请认定为公益社团(《德国税法通则》第60a条),完全由社团法人自主决定。

  此外,剩余财产的分配与上述逻辑一脉相承。例如《德国民法典》第45条第1款规定:“在社团被解散或被剥夺权利能力时,社团财产归属于章程所规定的人。”章程既可以将剩余财产分配给其成员,也可不分配剩余财产或将其转让给其他公共财团或用于公益目的(《德国民法典》第45条第2款)。以《德国股份公司法》第271条和《德国有限责任公司法》第72条为代表的商法所规定的剩余财产分配规则,在性质上也属于自治条款,同样允许章程改变分配规则,或者约定不分配剩余财产。

  德国法的这一立场不仅提供了更为清晰的民、商事界分标准,而且为公益事业的市场化供给提供了自由空间。在法律适用上进行民、商二分是大陆法系的传统,德国法分别从商主体和商行为两个视角界定商法的边界。其中,商行为是指有组织的营业活动(《德国商法典》第1条),而“有偿”是判定“营业”活动的核心标准,与法人的主观目的以及是否分配利润并无必然联系。

  德国法虽区分了经济性和非经济性社团,但区分意义重在行为法方面(作为区分民、商事行为的逻辑基础),至于社团法人采用何种组织形式,原则上不受限制。其一,对于非经济性社团,《德国民法典》第21条规定了宽松的设立登记制,符合法定要素者登记便可获得法人资格。除宪法上的限制外,法律不得设置其他条件。其二,对于经济性社团,设立人同样可在法人组织形式清单中自由选择,只不过设立准则可能有差异。

  德国的社团法人性质(经济性和非经济性)与其组织形式之间保持互不干扰的技术构造,使德国的社团法人组织法呈现出技术中立的特征,此乃德国法人法的特色所在,其体系效应值得关注。社团法人组织法的技术中立性为法人的设立和运行提供了极大的自由空间。对于发起人而言,不管社团法人拟从事的行为属于营业还是非营业活动/经济还是非经济活动,均可根据社团规模、内部治理需求和管理成本考虑,在法人组织形式清单中自由选择。这不仅释放了社团自治的空间,而且为国民从事营利或公益事业提供了更多组织形式上的选项。基于多元市场主体竞争的原理,更多的组织形式选项通常意味着更高效的市场供给。

  相较于德国法,日本法人法存在的结构性问题,除了法人组织法与行为法脱钩不够彻底外,根本上源于其营利概念二要素。由此引发学界对营利概念的全面反思,总体上旨在淡化营利概念对商事组织的不当限制,并导致2005年日本商事立法的如下修改:一是删除《日本商法典》第52条有关商行为的规定(营利性的解释基础);二是删除《日本有限责任公司法》第1条中有关“营利”的表述,并以《日本公司法》第105条第1款的“利润分配权”和“剩余财产分配权”代之。

  根据学者解读,删除含营利概念的条文主要是为了承认不以商为业的公司,在保留财产分配权的前提下,是否从事商行为宜留给股东决策,法律已无必要限定“以商行为为业”。这是法人组织法与行为法脱钩的表现。

  上述修法为营利概念二要素的矫正拓展了空间。但就《日本公司法》第105条第1款中的利润分配权和剩余财产分配权的性质,学界仍有争议。由于《日本公司法》第105条第2款规定:“不赋予股东前款第1项(利润分配权)及第2项(剩余财产分配权)所列全部权利的章程无效”。再加上营利概念二要素在日本的深远影响,当下理论通说认为,《日本公司法》修改后,营利性的判断仍包含分配要素,因为财产分配会影响股东决策,且公司法的设计理念是以财产分配为基础的,若允许不分配利润,则是否适用公司法便存在疑问。依此观点,公司章程不可约定放弃利润和剩余财产分配权,否则无效。

  作为少数说,日本也有学者认为,随着公司法的修改,营利概念的功能已显著弱化。早期的营利概念发挥着一般条款的作用,旨在保障股东的利润分配权和剩余财产分配权。但修法后,《日本公司法》上的营利概念应放弃利润分配的强制要求,仅保留公司解散时的剩余财产分配权即可。章程固然无法完全放弃股东的财产分配权,但不宜否定存续中的公司将利润用于公益事业,仅在形式意义上保留剩余财产分配权。理由在于,公司章程不论事先约定还是嗣后变更为不分配利润,均为股东自由意志之体现,符合私法自治原理;且股东的利益也不限于直接回报,没有必要以强制分配利润的方式保护股东。而且《日本商法典》第52条有关商行为的规定删除后,也为不分配利润的公司注册创造了条件。一旦将利润分配留给章程决策,公司的作用空间由此得以拓展,既可以商为业,也可献身公益,进而扩大了公益事业的组织形式选择,逐步向德国法靠拢。

  围绕营利与非营利之区分,本质上属于行为法上的问题,与法人的组织形式和组织法本无必然联系。作为两个相对独立的范畴,组织法的任务是创设一种便捷高效、安全运转的组织形式,至于这种组织形式被用于何种目的,并非组织法的分内事务,应属行为法的范畴。而行为法的任务是对其实际从事的活动进行定性和规范,以确保市场秩序。二者保持相对独立才是市场自治的精髓。社团法人组织法与行为法的捆绑只是立法上的一种例外和政策判断,非必然选择。只有澄清了这一原理,中国法人法的设计才能解放思想,进而产生更多选项。

  在理想意义上,让法人组织法回归应有的技术中立地位,由行为法承担起民、商事行为评价/管制功能。也许,这是方向,但尚需进一步论证。

 

  (作者单位:南京大学法学院教授。原题《营利概念与中国法人法的体系效应》,《中国社会科学》2020年第6期。张征/摘  

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姓名:宋亚辉 工作单位:

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