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【网络文选】违约金酌减规则的完善进路
2021年02月19日 13:27 来源:《中国社会科学》2020年第5期 作者:屈茂辉 字号
2021年02月19日 13:27
来源:《中国社会科学》2020年第5期 作者:屈茂辉

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  作为我国民法典合同编的重要制度,违约责任制度的科学化与准确适用在后民法典时代依然不容忽视。而违约金调整制度更是违约金制度中的一个引起法学界广泛关注的课题。

  从法律本质上看,民间借贷利率规则与违约金制度息息相关,司法实践中法院调整违约金数额时也多参考民间借贷利率规则。

  程金华对民间借贷利率规则这一规范问题运用计量分析方法进行了实证研究。程文对1421个样本案例进行了描述性统计分析,对4倍利率规则的司法实践进行了回归分析,构建了影响民间借贷案件中法院裁定保护的利息金额和法院利息与银行利息之比的统计模型。相对于民间借贷没有法定借贷考量因素、易造成自变量解释力不足的情况,违约金酌减有法定的考量因素,一些学者对酌定考量因素作了补充分析,在此基础上进行预测研究,其结果应该更优。

  关于违约金酌减的既有研究,我国台湾地区的吴从周等以台湾地区“最高法院”1500个左右判决书为样本,分析了违约金酌减考量因素的比重,提出了违约金酌减成数的概念。但其研究存在两方面不足:一是其依照频数的高低,得出法院在买卖合同案件中依赖实际损失和预期利益两大考量因素的结论,但频数只代表法院是否倚重于以此因素裁判案件,而不能得出考量因素与违约金酌减之间的内在关系。二是通过求平均数的方法衡量酌减成数。每个案件的情节不一样,彼此具有相互独立性,平均数仅代表法院所能支持违约金的大致数额,难以判定酌减成数和个案考量因素之间的关系。

  《合同法》第114条确立了违约金酌减制度,其更加细致的规则散见于司法解释等法律文件中,诸多问题亟须在后民法典时代进行检讨和解决。

  其一,违约金酌减规则有赖于司法实践的检验。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第29条第2款规定,违约金超过损失的30%即为违约金过高。在司法实践中,仍然存在其他判断违约金过高的依据。超过损失的百分比值,在立法中也有不同的规定。如《劳动合同法》第22条并没有30%的概念。司法解释拟定确切的百分比值是为了便捷司法审判,但缺乏充分的法理阐释和实践总结。

  其二,违约金酌减制度的完善需要法官集体经验的总结。违约金酌减制度给予了法官较大的自由裁量权,虽然践行了具体问题具体分析,但过大的自由裁量权可能对同案同判、司法裁判的可预见性等方面产生消极影响。所以,总结法官集体经验形成具有参考意义的指导规则,是平衡二者的方法。司法解释和指导文件规定了违约金酌减时的考量因素,“以损失为基础,综合各项因素”,因素作用力的大小如何,却未尽明晰。司法实践中,一旦案件出现数个违约金酌减情节,就会有考量因素的多种组合情况。所有法定情节按照数理方法计算,有5000多种组合方式。考虑法定之外的考量因素,组合方式将更多。

  针对上述情况,本文基于计量分析方法,通过结构性访谈制定样本选取和变量设置的规则,筛选有效样本并厘清变量的基本情况,就违约金酌减的基本问题进行量化分析,依据量化分析的结果提出进一步优化法律规则体系和现实应用的意见。

  为了提高预测的可靠性,笔者在收集违约金酌减裁判文书之前,对全国范围内不同层级不同地域的法官就违约金酌减有关问题展开结构性访谈。主要研究法官在裁判违约金酌减案件中的基本思路。通过归纳整理受访法官对于违约金酌减各项法律问题的基本观点,使后一阶段针对裁判文书的数据统计工作合理、规范,提高预测研究的准确性。

  笔者主要通过学习机会访谈了61位法官,向法官们主要提出了7方面的问题:(1)偏向于的违约金酌减计算方式;(2)违约金酌减的启动与释明;(3)违约金过高的判断依据;(4)调整违约金数额时的考量因素;(5)违约金酌减裁判时的法律依据;(6)违约金酌减裁判文书书写的详略程度;(7)可接受的违约金数额调整幅度。其中第(4)题的选项,笔者在法律法规规定之外,还对考量因素的设置有所增减和归纳。访谈前设计统一的问卷,采取的是结构式访谈方法。

  通过访谈发现,目前我国违约金酌减司法领域有较大的自由裁量空间。法官不仅对违约金酌减启动的主动性和被动性各有判断,裁判思路也有较大差异。

  预测并不是研究的终点,而是起点。违约金酌减预测通过对法律实效的探究,推进规则的科学完善。从我国《民法典》合同编编纂的历程看,违约金酌减制度相较《合同法》基本没有变动。

  对于违约金酌减规则的完善,下一阶段将侧重于在司法解释中展开。

  目前仅约定了“违约金过高”的标准为“过分高于造成的损失”,但不是每一个案件都有实际损失,也不是每一个案件都可以对实际损失进行充分举证。对于违约金过高判断依据的假设检验结果证明了在损失之外,合同标的额和合同的履行也可被纳入。

  换而言之,司法解释中就违约金过高判断标准可补充为:能够证明实际损失的,约定的违约金过分高于造成的损失;不能够证明实际损失的,约定的违约金占合同标的额比例过高或合同履行程度较高的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

  在《合同法解释(二)》第29条中对于判决违约金过高的依据仅有“高于实际损失30%”的规定,在司法解释制定之初,也没有对这一百分比进行充分的论证。概言之,违约金酌减有关司法解释中所列举的考量因素是不够全面的,应当予以补充完善。

  建议修改《合同法解释(二)》第29条为:

  当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、主观因素、预期利益、客观情况、行业交易习惯、约定的违约金占合同总价的比例、诉讼中减让等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。

  当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人约定的违约金超过合同标的额的20%的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“约定的违约金占合同标的额比例过高”。

  不同合同类型对违约金酌减有显著影响的考量因素确有不同,根据合同类型的特点并结合法律实践进行违约金酌减规则的类型化规范是立法的另一条思路。

  目前,赔偿性违约金和惩罚性违约金仅限于学理上的划分。在对全国范围内的违约金酌减成数的多元线性回归中发现,违约金的性质对于因变量存在显著影响。再将违约金的性质提取出来,探求不同性质的违约金考量因素有何不同,发现研究结论与我国“赔偿性为主,惩罚性为辅”的原则有所出入。

  换言之,为区别于损害赔偿制度,违约金的履约担保功能相对于赔偿功能仍占主导地位,我国违约金酌减的一般原则也待规则与实践的统一。

  违约金酌减预测结果有两个运用方向。一是守约方或其诉讼代理人对裁判结果的预测,以及法官参考预测模型,为了维护同案同判和司法公正;二是为了监督司法,开拓司法效果检测的另一条路径。

  量化分析方法可以深度运用于经济学、法学、社会学等学科的学术研究中,研究结果也可以现实运用于生活的方方面面。推而言之,违约金酌减预测研究不仅存在理论上应用的可能性,现实中也有其运用的可行性路径。

  第一步,研究者须反复优化预测模型。研究者在建立预测模型后需要根据不断涌现的新案例,进行样本的扩充。

  第二步,使用者选择信任的预测模型。(1)初级的、个体的使用者分析已有研究的数据来源、方法运用等方面,选取其信赖的模型,直接根据模型公式计算实务案件对应的结果。(2)对功能有更高需求的团体使用者则一般采取与研究者签订合作协议的方式,研究者为使用者搭建便于计算和操作的软件平台,更进一步可以建立内部的数据分享服务器。

  第三步,使用者使用预测模型。(1)简单的运用方式是:后台编写一个软件,软件计算公式依照研究结果设计,使用者在使用过程中根据个案情况就分类变量在选择对话框中做出选择,并输入连续变量的数值,以结果预测为目的的软件将直接给出预测的违约金酌减结果,以司法检测为目的的软件(或在后台优化审判管理系统)将直接输出检测对象包含调整R2在内基本情况的表格。

  (2)未来的优化应用:每当使用者在实务中接触到同类案件之时,在内部共享平台中运用可实时多人协同编辑的数据库,根据新案情填入新样本自变量的信息。填入方式有两种:一种方式是使用者人工输入,此时对于使用者是律师时尤为便捷,因为不是其办理的所有案件都存在合同违约金纠纷,所以人工输入的劳动成本不高,而此类方法获得的数据精确性更高。另一种方式是利用数据抓取的软件,如网络爬虫可以自动批量获取网页内容,通过抓取关键词等方法输入样本案例的自变量数值情况。因为法院对合同违约金有关纠纷的受案量较高,法院的数据也需要从法院内部或者裁判文书网站上获取,所以此类方式对于使用者是法官、法院的情况效率更高。软件起始的公式仍如已有研究,实践中的使用者根据个案情况将信息填入已有数据库,数据不断更新的同时服务器优化原公式,此时使用者后台运行的公式是不断优化的新公式,预测结果得以精进。

  特别注意的是,预测结果现今仅是司法裁判的参考而不是必要依据。其一,数据收集中存在缺失值和异常值的问题,因此模型运用到个案中也难以保证其不是缺失值或者异常值的情况。其二,法院判决违约金酌减数额如果仅依公式计算,无法体现个案中法理与情理的结合。法律的适用要考虑逻辑之外诸多其他因素,而这些因素需要法官的经验和判断,所以起码在未来一段时间内,实务中可以参考但不能仅以预测研究结果为裁判的直接依据。

  辅之以计量分析方法的预测研究,是民法学研究的新范式。这一范式仍需以法教义学为基础。研究者首先需要对法律规范的逻辑构成十分清楚。在此基础上,再从司法实践已有经验出发,进行理论的归纳。研究结果因有对规则的前期解构而逻辑严密,又因其具有数据的支撑而更具科学性和可靠性。以量化分析方法进行研究时,如若仅以描述性统计分析,学术价值还是有其局限性的。基于大样本的抽样计量分析方法,则可以更好地对数据进行深层次地剖析,提高问题挖掘的精准性。

  此外,计量分析方法在适用时多采取假设检验的逻辑证成,这点又恰与法教义学相耦合并从中得到肯认。法教义学对于描述性和确定性的理论主要涉及两个方面。一方面要解释观察到的诸多现象,或者要理解过程中发生的行为;另一方面要创造符合要件的情境,以便实现预测。

  是故,以计量分析为主导方法的预测研究与民法学主流的法教义学研究范式并不冲突。法教义学为预测研究奠定基础,预测研究为法教义学研究提供论据和思路。第一,基于对规则的解析展开预测。预测研究一旦脱离法教义学,就是数字与公式的堆砌。第二,目前的法教义学分析多局限于“应然”方面,而缺乏对“实然”的探究。

  正如先哲所言,世界上唯一不变的是变化本身。法律规则、司法裁判不断变化,研究的对象也不断变化。不能止步于对“现有”与“现行”的解释,而应当尽可能为未来提供方法指引。

  显然,随着中国特色社会主义法治实践不断丰富,“实然”和“应然”两方面的研究都不可偏废。这种基于实定规则的预测研究,是立基于法官集体经验的规则解释,亦符合法教义学体系性思维的要求。违约金酌减规则体现了法教义学内在体系中意思自治同实质正义之间的冲突与博弈。

  违约金酌减预测的探索性研究的目的在于,探索哪些因素会对法官的判决行为产生影响,即从已有规则、理论出发,就判断标准、酌减成数等问题展开数理与法理的论证。

  本研究所设的模型解释力,仍可进一步通过以下两条路径进行提升。

  第一,规范法官有关违约金酌减案件自由裁量权的合理行使。在大样本研究中,扩大酌定考量因素,将纳入过多法律之外的因素,不符合依法裁判的要求。法官虽在判决书中列出考量因素,但是酌减数额多少仍由法官自由裁量决定,且尚无考量因素与酌减成数之间关系的标准或规则。为寻求自由裁量与同案同判之间的平衡,亟待出台司法解释对规则进行细化。这一规则暂时无法将二者关系精确到数值层面,但可着重对考量因素的影响在范围上予以限制,比如,合同已大部分履行的情形可在多少范围内酌减,故意违约的情形可在多少范围内增减。

  第二,明确裁判规则之后,选取新的裁判文书纳入模型中,即扩大样本容量,再展开回归分析。由此而言,任何一项法律规则,均离不开司法实务经验的总结,经验的提炼反哺于规则的续造与裁判的统一,恰是实质正义价值的伸张。实现预测的可能性,也就扩宽了当事人意思自治下的选择路径。

 

  (作者单位:湖南大学法学院。原题《违约金酌减预测研究》,《中国社会科学》2020年第5期。张征/摘) 

作者简介

姓名:屈茂辉 工作单位:

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